866学苑 | 云环境下远程询问体系构建及电子询问笔录证明力研究
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云环境下远程询问体系构建
及电子询问笔录证明力研究
本文作者系杭州市检察院陈娟、余杭区检察院胡军、李圣洁，文章发表于《人民检察》2022年2月第4期。
摘 要：云环境下的远程询问模式是互联网技术发展、网络犯罪激增背景下的必然产物，其对于电信网络犯罪侦查、取证工作的效率提升、方式变革具有重要意义，为异地取证提供了可行、有效的解决思路。云环境下的远程询问体系构建应当从技术和机制两方面进行，当远程询问的运用符合数据保密安全、身份核验可靠、防止证据污染等条件时，所形成的电子询问笔录应当具有证明能力，其证明力审查仍须符合证据三性的要求。
关键词：云环境 远程询问 电子询问笔录
近年来，随着我国经济社会的不断进步和信息技术的快速发展，利用电信网络实施的犯罪活动大幅上升。基于互联网的放大效应，利用电信网络实施的犯罪活动呈现涉案范围广、跨境跨区域作案、被害人或证人众多等特征，传统取证方式成本高、效率低，公安机关警力有限亦疲于应对。2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》规定了远程网络视频询问方式，但须由协作地公安机关核实被询问人身份、打印笔录、签名后寄回原件。2021年最高检《人民检察院办理网络犯罪案件规定》明确异地证人、被害人的询问可通过远程视频系统进行，由当地检察机关予以协助。尽管相关规定赋予了远程视频询问取证的合法性，但新冠肺炎疫情爆发并长期持续大大增加了异地取证的风险和难度，且现行法律规定下对远程询问的空间、硬件限制仍无法满足公安、司法机关取证和当事人配合取证的实际需求，司法实践中迫切需要构建安全、高效、便携且适应源头数字化要求的远程询问体系，并从法律上对电子询问笔录的制作标准、证据效力等予以明确。
一
现行法律框架下
远程询问取证的不足
（一）询问场所上仍局限于公安、司法机关
《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第12条规定了远程询问的具体方式，即被询问人须到协作地公安机关进行身份核实、远程询问、纸质笔录核对及签名捺印。《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第五十五条明确，检察机关可以通过远程视频系统进行询问，证人、被害人所在地的检察机关应当予以协助。两者都对远程询问的场所进行了限定，即公安、司法机关。上述规定的不足主要体现在：一方面，对于报案成本高于实际损失的被害人或作证成本高于配合意愿的证人而言，其报案动力和作证积极性会大大降低，尤其对于疫情期间被隔离的人员，其作为证人时应履行的疫情防控义务显然高于作证义务；另一方面，两地公安、司法机关开展一次远程询问协作，除需要事先协调以外，协作地公安机关还需要抽调警力予以配合，本质上依然是对司法资源的占用。此外，远程询问目前仅在网络犯罪案件中进行了规定，而对于该类案件中符合异地取证条件的被害人或证人，需要进一步筛选有条件、有意愿到协作地公安机关接受远程询问的人员，这实际上再次限缩了远程询问的适用范围，降低了这种取证模式的普遍适用性。
（二）网络硬件上仍局限于专网环境
随着信息化建设的加快，公检法三机关均在本系统内建立起了一整套流程完善的业务应用系统和辅助办案系统，其中包括远程视频系统，但无一例外，基于数据安全和保密要求，相关硬件设施均部署在工作专网中，与公共网络进行了物理隔离。这种专有的办案网络环境恰恰解释了上一个问题，即远程询问为何须将询问地点限定在公安、司法机关办案场所。对于作为普通群众的被询问人而言，其接触到的网络环境是公共网络，最便携的网络设备是手机，而在手机上最易安装的就是大众软件。基于此，笔者认为，当在专门场所适用专门设备进行询问已经给司法实践带来一系列可见的难题时，应该考虑如何利用普通人都拥有的手机设备，通过共同网络和技术开放平台将询问数据安全地存储于专网环境，以确保数据的安全性，增强远程询问的生命力。
（三）证据形式上仍局限于纸质载体
《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第12条规定，远程询问的，办案地公安机关应当将询问笔录传输至协作地公安机关，询问笔录经被询问人确认并逐页签名、捺指印后，由协作地公安机关协作人员签名或盖章后将原件提供给办案地公安机关。在传统取证活动中，证人证言普遍以纸质笔录的形式展现，因此询问地点、人员、权利义务告知情况以及被询问人核对笔录的情况等要素均通过文字来体现，有利于办案人员在审查证据时重构询问现场。远程询问往往同步进行录音录像，询问环境是否相对封闭、询问过程是否符合规范一目了然，被询问人的动作、声音、神态等直观表现以及被询问人核对笔录的过程和修改情况也可以完整再现，这些都有利于鉴别被询问人的真实意思表示。但在取证方式发生变化的情况下，法律规定的远程询问模式仍局限于纸质笔录及其传统制作方法，与远程询问的功能价值发生了一定的偏离。浙江省政法机关早在2018年便开始实践数字卷宗单轨制办案模式，其中一项重要的内容就是讯问笔录系统内生成，即实现源头数字化。随着电子签名捺印设备在基层办案机关的普及，浙江省办案机关的讯问笔录已早于询问笔录实现了源头数字化。可见，未来由系统自动生成电子询问笔录是大势所趋。
二
云环境下远程询问体系的技术构建
远程询问系统的用户端为公安、司法机关和被询问人，因此其研发必须充分考虑两者的需求。
（一）终端选择上以便利当事人为原则
远程询问能否高效、持续、广泛地进行，取决于被询问人是否能够低成本且有效地使用远程询问系统，这一成本包括使用设备终端成本、技术习得成本、时间精力成本等。被询问人素质高低不同，经济能力各异，因此系统研发必须建立在广泛的用户需求基础之上。首先，在互联网时代，具有摄像功能的智能手机已基本普及，且其持有率和使用率高于其他任何一款电子产品，智能手机无疑是远程询问系统被询问人终端设备的不二选择。其次，远程询问系统连接的技术平台应尽可能选择社会大众可广泛使用的手机软件，如微信、支付宝等。
（二）功能设计上与传统询问流程一致或具有可替代性
除询问过程通过人机交互进行，并应同步录音录像外，远程询问的其他方面与传统询问方式无异。为确保询问合法规范，所研发的远程询问系统首先应保证询问活动在现有法律框架内进行，并实质上可以达到符合个别询问原则等取证合法性要求。该系统应区别于一般的视讯软件，具备同步录音录像及自动采集询问时间、空间、设备、环境等信息的功能，支持身份核验、权利义务告知、笔录制作、笔录核对签字、指纹采集等传统功能，在此基础上可以考虑配置满足甚至超越实际办案需求的拓展功能，包括但不限于以下几类：一是增加对用户操作界面的录屏功能，这一功能不仅可以避免被询问人在询问期间执行手机端的其他操作，防止询问过程受第三方干扰、证据被污染等，还可以展示被询问人核对电子询问笔录后通过手机屏幕签字确认的过程，以更全面、立体地重现询问全过程。二是支持被询问人远程向办案人员提供图片、视听资料、电子数据等并进行在线确认，对于部分证据直接在线调动共享数据进行核验，减少办案人员事后核实的工作量。三是支持被询问人使用另一部独立手机接入“见证视频模式”以第三方视角录制询问环境全景，确保询问现场环境相对封闭，无第三人在场，符合个别询问原则。
（三）安全、可靠的身份核验技术和指纹采集技术
第一，身份核验技术。现行远程询问模式将询问地点限制在协作地公安、司法机关，其中一个重要原因就是身份核验问题，这就要求远程询问系统应当具备安全可靠的身份核验技术。人脸识别技术是众所周知的一项生物识别技术，但“人脸识别破解术”已成网络黑产的新闻已见诸报端。在多维度的互联网空间里，身份核验自然也应是多维度的。以支付宝为例，用户账号对应的手机号、银行卡信息等多重具有身份特征的信息所形成的庞大数据库，为平台的实名认证提供了充分的数据支持。因此，笔者认为，通过生物识别技术、平台实名认证技术对被询问人进行身份双重核验，可以确保被询问人身份真实。
第二，指纹采集技术。在被询问人使用手机接受询问时，如何采集被询问人的完整指纹成为另一个难题。部分被询问人的手机并没有指纹识别功能，而大部分具有指纹识别功能的手机也无法一次性采集一枚完整的指纹，因而无法满足鉴定要求。而利用活体指纹拍照替代传统捺印，可以同时满足部分设备无法进行指纹识别的实际情况和指纹的司法鉴定要求。如，浙江省杭州市余杭区公安、司法机关云上取证系统研发过程中就采用了这种方式，即通过手机拍摄保存当事人的高清活体指纹，经图像识别后提取指纹纹路形成笔录捺印，同时保存活体指纹照片备查。这与传统捺印方式存在明显不同，拍照形成的指纹高清原图也可满足指纹鉴定的需要。
（四）确保数据传输、存储的准确性、安全性
云环境下的远程询问技术平台（用户端）部署在互联网（外网）侧，数据存储在专网侧，无论是混合云部署架构还是公共云部署架构，外网到专网的数据传输都是必经之路。应用程序由专网转向云环境，意味着为越权数据迁移和敏感数据窃取提供了可乘之机。而应用于刑事办案活动的远程询问系统，考虑到其产生数据的特殊性、敏感性、涉密性，必须特别关注并确保数据可以准确、安全地传输到专网环境，防止数据丢失及泄露。
三
云环境下远程询问体系的构建
（一）远程询问系统可适用的刑事案件范围
《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》《人民检察院办理网络犯罪案件规定》明确规定了远程询问方式，但系针对网络犯罪案件。而最高法《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六百五十条、《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第14条均规定法庭可以远程开展讯问、询问。基于上述规定，笔者认为，开展远程询问并无具体案件类型限制，但从刑事案件本身的特征出发，对远程询问有规范、合法、安全等严格要求。从远程询问的适用前景和场景拓展来说，不宜对适用的案件范围作明确划分，但基于不同刑事案件证据情况、案件本身特点及询问条件差异，可以作选择性适用，特别是存在对案件定罪量刑有重大影响、采取远程询问不足以排除第三人干扰等情形的，应慎重适用。
（二）远程询问的程序性要求
云环境下远程询问的程序设计除应符合传统询问的基本程序要求外，还应根据远程询问的特点设置特别程序。
一是被询问人身份核验。办案人员应当着制式服装，在专门的办案场所进行询问，应在线向被询问人出示法律文书、工作证件，并通过身份证照比对在线完成被询问人的身份核验。在线身份证照比对实际上是在系统人脸识别、实名认证之外，增加了一道人工核验程序，有利于增强办案人员的亲历性和内心确认，也可以填补现有技术在识别上可能存在的小概率漏洞，确保被询问人身份真实。二是权利义务告知内容。相较于传统询问，云环境下远程询问中被询问人所处环境存在不可控性，为保证符合个别询问原则，办案人员在询问前应当向被询问人告知禁止询问过程有第三人在场，禁止复制、录音、录像、存储、传播询问笔录等，告知远程取证方式及同步录音录像录屏，核对视频、音频质量，并在笔录中载明。三是被询问现场相对封闭性的确认。远程取证的运用有一个重要的前提，即采用远程取证不至于发生证据污染、证人被干扰等情况，除要求被询问人知悉权利义务外，办案人员亦负有职责在远程询问的整个过程中对环境进行观察，如，询问前通过被询问人手机摄像头在线对询问场所及已关闭的出入口进行检查；询问时经判断环境声音、被询问人反应等，认为询问环境存在异常的，可以要求被询问人通过其手机摄像头对询问现场进行确认。必要时，可以要求被询问人使用另一台手机接入远程询问系统的“见证视频模式”，以第三方视角全程录制询问环境全景。四是异常情形的处置。办案人员发现存在确需面对面查明身份、核对原件、查验实物等特殊情形的，可采用相关司法解释规定的远程网络视频等方式或改为线下询问。
（三）刑事案件电子询问笔录的制作标准
第一，电子询问笔录应有标准的格式。电子询问笔录应当具有标准的文本，统一的名称、格式、字体、字号、页面设置、行距、字距，确保其通用性、规范性、美观性及与传统纸质笔录的区别性；根据询问实际情况由系统自动采集并嵌入办案人员姓名、询问时间与地点、权利义务告知内容、询问起止时间等信息；最终形成的笔录应当具有被询问人签名、指纹拍照等确认标记。
第二，电子笔录应具备不可篡改性。传统笔录由办案人员手写或打印成纸质笔录交由当事人核对确认，因此对原始笔录的修改会留有痕迹且须经当事人捺印确认，而电子询问笔录的生成、核对、修改、确认均在线完成，理想状态下，该过程可以细化为生成电子询问笔录、传输至被询问端、被询问人标记确认、嵌入标记笔录上传等多次人机互动，若被询问人提出笔录修改意见的，部分步骤则往复进行。因此，在远程询问模式下，要确保笔录的真实性，必须防止电子询问笔录在任何一个环节被篡改，对此，可以采用区块链存证技术对电子询问笔录中的正文、签字、指纹及示证图片、录音录像录屏进行加密、溯源和真实性核验。
第三，电子询问笔录应保持传统笔录的记载模式，并可以通过同步录音录像录屏及系统日志等重现远程询问全过程。刑事案件取证活动中，因办案人员记述方式和被询问人表述能力的不统一，抑或办案人员根据实践经验有选择性记录与案件相关联的事实等原因，所形成的询问笔录与实际询问过程并不完全对应。电子询问笔录和传统笔录一样，不应过分强调笔录的“原汁原味”，只需保持笔录的内容全面完整、意思表达一致、符合事件逻辑、用语清晰扼要即可。同时，考虑到实践中部分笔录存在真实性疑问或记载瑕疵、询问过程中部分内容记载遗漏、笔录中部分关键性问题须进一步核实等，电子询问笔录应辅以同步录音录像录屏等询问过程中生成的各项数据，用以备查。
四
电子询问笔录的证据能力和证明力
（一）电子询问笔录的证据类型
传统询问方式将证人证言或被害人陈述进行书面记录，其表现形式为纸质询问笔录。远程询问形成的电子询问笔录，则是对证人证言、被害人陈述进行数字化存储，其表现形式包括但不限于电子笔录、同步录音录像录屏，以及询问时采集时间、空间、设备、环境信息数据等，并可以转化为纸质笔录。最高法、最高检、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》对“电子数据”进行定义时，指出以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述等不属于电子证据，也即具有电子数据展现形式的证据并不一定是电子证据。从电子询问笔录的形成本质来看，其核心仍为被询问人就本人所感知的事实向办案机关作出的陈述，其在询问方式、询问程序、证据载体上的变化，不影响电子询问笔录的言词证据属性。从刑事诉讼法规定来看，证人证言、被害人陈述等证据种类并未限定记录、展示方式，通过远程询问方式形成的电子询问笔录，属于具有电子数据展示形式的证人证言或被害人陈述。对于电子询问笔录证据能力和证明力的探讨，亦应建立在此基础之上。
（二）电子询问笔录的证据能力
在我国现有的刑事证据制度体系内，证人证言、被害人陈述、电子数据均具备独立的证据地位。电子询问笔录，实质上是以电子数据为展示形式的证人证言或被害人陈述，理论上可以作为证据使用，但现有法律对电子笔录这一新事物仍采取了相对保守、审慎的态度。刑事诉讼法及相关司法解释仅规定了传统询问方式，并没有提出电子笔录的概念，更未涉及其证据能力，进而导致电子笔录在司法实践中面临一系列的适用问题。
言词证据的基本属性和电子数据的表现形式，决定了对电子询问笔录的审查须考虑言词证据和电子数据的双重排除规则。相较于传统询问方式，远程询问在被询问人身份核实、有无第三人在场等方面存在查验需要，在权利义务告知内容、笔录核对确认方式、询问地点等方面亦存在差异。刑事诉讼法及相关司法解释规定了电子数据的验真规则，即无法保证真实性的电子数据不得作为定案的依据；同时明确了电子数据的瑕疵证据排除规则，主要系证据封存、人员签章、证据标注等方面的规范化要求。
我国现有的信息技术已经可以达到刑事办案中远程询问身份核验、区块链存证、笔录防篡改、同步录音录像、签名指纹采集等要求，甚至其安全性、真实性、可靠性高于传统询问方式。实践中，司法机关已在案件办理过程中对远程询问电子笔录的证据效力实现了互认。如，备受关注的杭州女子取快递遭诽谤案中，涉及证人、被害人70余人，公安机关制作询问笔录共计80余份，由于部分证人遍布北京、重庆、广东等13个省（市、区），为适应疫情防控期间办案需要，公安机关采用远程询问方式对27名证人制作了电子询问笔录，并作为证据移送检察机关审查起诉。检察机关对上述电子笔录的证据效力予以认可，并认定为证人证言，也得到了法院判决的肯定。
笔者认为，当远程询问的运用符合以下条件时，远程询问过程中所收集的电子询问笔录，应当具有证据能力：一是远程询问系统可以确保数据存储、传输的安全性和数据本身的保密性；二是采取远程询问方式时，可通过技术和机制双重构建可靠的身份核验体系；三是远程询问过程应足以防止当事人被干扰等证据可能被污染的情形发生。
（三）电子询问笔录的证明力审查
电子询问笔录兼有言词证据的本质属性和电子数据的展示形式，这些特点决定了司法实践中对电子询问笔录的证据审查思维不能是单一的、传统的，既应当符合言词证据的审查逻辑，也应兼顾电子数据的审查标准。对云环境下通过远程询问系统生成的电子询问笔录的审查，应围绕电子询问笔录形成的全过程，在全面审查证据三性的基础上延伸出不同的审查角度、思路、方法。
一是客观性审查。关于电子询问笔录的客观真实性，应审查以下内容：电子询问笔录是否有被询问人签名、指纹拍照等确认标记；远程询问的过程是否可以重现；电子询问笔录的内容是否存在增加、删除、修改或不完整等情形；转化为打印件的笔录是否与电子询问笔录一致。二是合法性审查。关于电子询问笔录的合法性，应审查以下内容：远程询问过程是否规范；相关法律文书是否齐全并向被询问人出示；因客观原因，被询问人没有签名或拍摄指纹的，是否已说明原因；是否按照规定进行同步录音录像录屏。三是关联性审查。对电子笔录的关联性，应审查以下内容：电子询问笔录与案件事实之间的关联性；电子询问笔录与其他证据之间的关联性。
办案人员对通过远程询问系统生成的电子询问笔录存有疑问的，可以对同步录音录像录屏等资料进行审查，也可以自行向被询问人核实，必要时可以调取远程询问系统的后台数据进行查验。电子询问笔录具有下列情形之一的，不得作为定案的依据：一是电子询问笔录系篡改、伪造的；二是电子询问笔录有增加、删除、修改等情形，足以影响其真实性的；三是电子询问笔录中记载的主要涉案事实与实际询问情况不符的；四是存在其他无法保证电子询问笔录客观、真实等情形的。
参考文献（向上滑动阅览）
[1]许兰川，卢建明、王新宇，等.云计算环境下的电子取证：挑战及对策[J].刑事技术.2017,42(2):151-156
[2]林国.非接触式远程视频询问取证体系管见[J].中国检察官.2020(7):34-37
作者简介
陈娟
杭州市检察院副检察长
胡军
杭州市余杭区检察院副检察长
李圣洁
杭州市余杭区检察院第一检察部副主任
供稿 | 法律政策研究室
编辑 | 何驭斐